经常有女职工向本人咨询，在用人单位与其协商解除劳动合同时，除了 “2N”的“赔偿”以外，还能不能要求用人单位支付三期工资？而当本人回答“不能”的时候，他们中有的人会说，看到网上很多人说是可以的。这时，本人就要做更多的解释了。为此，特撰此文进行全面一点的分析和梳理，希望能将这个问题谈清楚！

·辞退三期女职工，“2N”其实并不是标配

就笔者所知，在很多人的观念中，辞退三期女职工，补偿/赔偿的标准就是“2N”，这是必须的。因此，在解释“三期”待遇的问题以前，首先有必要就该问题说说清楚。

其实，在辞退的问题上，劳动法对于女职工的保护，主要体现在用人单位不得依据《劳动合同法》第40条、第41条与“三期”内女职工解除劳动合同，或者不得依据《劳动合同法》第44条第1项与“三期”内女职工终止劳动合同。但言外之意，如果用人单位依据《劳动合同法》第36条、第39条与“三期”内女职工解除劳动合同，或者依据《劳动合同法》第44条第4项、第5项与“三期”内女职工终止劳动合同，那是可以的。

具体而言，依据《劳动合同法》第36条解除劳动合同，是指协商解除劳动合同，只要双方协商一致即可，不会存在违法的问题。而依据第39条解除劳动合同，是指女职工存在过失（如严重违反规章制度）的情形，用人单位可以单方解除劳动合同。而依据《劳动合同法》第44条第4项、第5项终止劳动合同，则分别是指在用人单位存在被依法宣告破产和被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的情形时，可以与女职工终止劳动合同，这也是不违法的。至于补偿的标准，如果是用人单位依据《劳动合同法》第39条与女职工解除劳动合同的，无须支付经济补偿（但有可能构成违法解除）；而如果是依据第36条解除劳动合同或者依据第44条第4项、第5项终止劳动合同的，法律规定的补偿标准都是“N”。

因此，即使是“三期”内的女职工，如果是用人单位与其协商解除劳动合同的情形，那么，法律规定的补偿标准其实就是“N”，而既不是“N+1”也不是“2N”。那为什么现实当中，很多用人单位却主动给出“N+1”“2N”乃至于“2N+1”“2N+2”的补偿方案呢？这是因为，虽然在协商解除劳动合同的情况下，法律规定的补偿标准是“N”，但劳动者可以同意与用人单位协商一致解除劳动合同，也可以不同意。为此，很多用人单位为了达到与劳动者协商一致解除劳动合同的目的，于是主动——也可以说是不得不——提高补偿的标准，以使得劳动者接受这种方式来解除双方的劳动合同，由此才出现了补偿标准各不相同的现象。从这个角度来说，不只是“三期”内的女职工，即便是普通的劳动者，在与用人单位协商解除劳动合同时，都可以要求支付“N+1”“2N”乃至于更高的补偿，但用人单位同不同意，就是另一回事了。

·“三期”待遇都有哪些

所谓的“三期”待遇，如果笼统地说，就是对“三期”内女职工的特殊保护。具体而言，其实主要是享受额外的休息时间（例如怀孕7个月以上的女职工，用人单位应当每天安排1小时工间休息）和休假（例如产检假、产假、奖励假），以及不得安排加班加点和禁忌从事的劳动，等等。当然，也包括上面提到的，在某些情况下不得辞退的情形，都属于是对“三期”内女职工的特殊保护。

也许有人会问，难道产假工资不才是最重要的吗？或许在现实当中，对于某一个个体而言，几万元甚至十几万元的产假工资，的确是看得见摸得着的很重要的利益。但从逻辑上讲，其实安排休假才是第一位的，而这个假之所以是福利，正是因为它是有薪假而不是无薪假。否则，女职工休产假（也包括奖励假）根本就算不上是享受福利，而且也毫无保障可言。

因此，如果说享受额外的休息时间和休假，是“三期”待遇中的核心利益，应该是没有问题的。只不过，根据法律规定，无论是每天1小时的工间休息，还是进行产前检查，又或是休产假、奖励假，用人单位都要支付工资，且要正常缴纳社保和公积金，而不得因女职工未出勤而克扣工资。但这其实都属于包含在休息休假范围之内的内容，而不是因为女职工处于“三期”之内从而直接获得的额外奖励。也正因如此，现实中“三期”内女职工与用人单位之间发生的工资纠纷，基本上都是因为“三期”内女职工按法律规定休假（未出勤），而用人单位乱扣工资或者不支付相应的休假工资而引发的纠纷。司法实践中有这样的案例，某女职工在奖励假没休完的情况下就回去上班的，最终被认定为自愿放弃休假。相应地，其要求用人单位支付剩余的奖励假期的工资，也就不被支持了。

·辞退“三期”内女职工需要向其支付“三期”待遇吗

了解了“三期”待遇的核心利益以后，我们就能明白，如果“三期”内女职工遇到被用人单位违法辞退的情况，首先应当选择提出继续履行劳动合同的诉求。这是由于，如果是其他劳动者被违法辞退而要求继续履行劳动合同，司法机关一般是不会支持的，因为要考虑用人单位的意愿以及继续履行劳动合同的可能性和难度。但如果是“三期”内女职工被违法辞退而要求继续履行劳动合同的，则通常都会获得支持。当经历了漫长的司法程序之后，如果最终司法机关裁判继续履行劳动合同的，则仲裁和诉讼期间，女职工不仅可以依法享受相应的休假待遇和获得相应的假期工资，同时还可以要求用人单位赔偿相应的工资收入损失，从而可以实现利益最大化。反之，如果不要求继续履行劳动合同而是要求支付赔偿金（2N）的，则会认定该女职工与用人单位之间的劳动关系在用人单位违法辞退之日已经解除。而在劳动关系解除以后，女职工依法可以享受的“三期”待遇，当然就和原用人单位没有关系了。这样是不是对“三期”内女职工不公平呢？其实也不能这么说，因为如果该女职工从原用人单位离职以后入职了新的用人单位，那就应当由新用人单位安排该女职工享受“三期”待遇了。

但也有人可能会看到支付“三期”工资相关的规定。的确有，那是《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》（深中法2006〔88〕号）第10条：

“用人单位不当解除与‘三期’内女职工的劳动合同的处理问题

如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，并判令用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇。

如女职工未要求继续履行劳动合同，可视为用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同的，解除合同时间应确定至女职工‘三期’期满之日。如女职工‘三期’期满之日劳动合同期限尚未届满或双方仅存在事实劳动关系的，用人单位应支付女职工工资至‘三期’期满之日，并支付解除劳动合同经济补偿金。如女职工‘三期’期满之日劳动合同已届满，则认定双方劳动合同期满终止，用人单位无须支付女职工解除劳动合同经济补偿金。

前述孕期工资可参照《深圳经济特区企业工资管理暂行规定》第五十四条规定的停工津贴确定，产假期间的工资，按原工资待遇；哺乳期工资依《广东省女职工劳动保护实施办法》规定不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资。”

但该篇法规已被修正，现行有效的规定是《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（深中法发〔2015〕13号），其中关于违法解除与“三期”内女职工劳动合同问题的规定是第101条：

“用人单位违法解除与‘三期’内女职工的劳动合同，女职工要求继续履行劳动合同的，应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同；造成该女职工工资收入损失的，用人单位还应支付违法解除劳动合同期间的工资。在案件处理过程中劳动合同期限届满的，应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，判令用人单位支付女职工工资和福利待遇至劳动合同终止之日以及终止劳动合同的经济补偿。

女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，应认定双方劳动合同解除，并依据《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，由用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。”

很明显，2015年的规定已经没有了支付“三期”工资的内容，或者更为具体地说，其实在2008年《劳动合同法》施行的第二年，即2009年发布的《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》中就已经没有支付“三期”工资的内容了（见第101条）。

下面引一段深圳市中级人民法院一个经典案例中的判词，以印证笔者的上述论述和观点：

“本院认为，小牛普惠公司与彭葳葳之间的原劳动关系依法成立、有效，双方的权利义务均应受到劳动法律法规的调整。本案的争议焦点为小牛普惠公司是否应向彭葳葳支付劳动合同终止后的产假工资和哺乳期工资。对此，本院认为，劳动者要求用人单位支付工资应当以劳动关系存在为前提。本案中，小牛普惠公司于2019年4月23日通知彭葳葳，用人单位决定提前解散，2019年5月10日正式终止双方劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。又，从2018年起，根据国家互联网金融风险专项整治要求，深圳市对网络借贷信息中介行业进行了相应的专项整治，市场环境发生了重大变化，小牛普惠公司整体业务受到影响，双方签订劳动合同时的客观情况发生了变化，用人单位小牛普惠公司已提前通知彭葳葳，用人单位决定提前解散，且彭葳葳具体工作的分公司也已解散注销。小牛普惠公司于2019年5月10日解除与彭葳葳的劳动关系，符合上述法律规定，彭葳葳也确认用人单位于该日解除了与其的劳动关系，对此，本院予以确认。彭葳葳要求小牛普惠公司在双方解除劳动关系后,继续向其支付产假工资和哺乳期工资,缺乏法律依据，本院依法不予支持。一审法院对此处理有误，本院依法予以纠正。”{广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终17693号民事判决书}

结语：在双方协商一致解除劳动合同的情况下，“三期”内女职工向用人单位提出什么样的条件，例如双方约定社保交到什么时候，或者约定用人单位支付一定的款项作为“三期”待遇的补偿，其实都是可以的。但如果问根据法律规定“三期”内女职工是否可以在其被违法辞退的情况下要求用人单位支付“三期”工资，答案则是“不可以”，因为缺乏法律依据。上文已经讲到，“三期”待遇最核心的利益其实是享受额外的休息时间和休假，而这理应是由当时存在劳动关系的用人单位按照法律规定进行安排的，并且要依法支付休息休假期间的工资。而如果协商不成，被用人单位强行违法辞退的话，则最好的办法，通常就是申请仲裁要求继续履行劳动合同，因为享受“三期”待遇以存在劳动关系为前提。如此，一般也是可以实现利益最大化的！

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