2005年，原劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的第一条“一锤定音”，确定了司法实践中长期以来普遍遵循和适用的认定（事实）劳动关系的标准，其中包含了三方面的构成要件：

1、主体适格——用人单位和劳动者均须符合法律、法规规定的主体资格。

2、当事人之间存在人身从属性和经济从属性——用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

3、当事人之间存在组织从属性——劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

如果要问在校学生、退休返聘人员、外国人和港澳台人员与中国境内的用人单位能否建立劳动关系，以及自然人与自然人之间能否成立劳动关系等问题，其实都属于上述第一方面构成要件的认定范畴。

其中，对于学生工，我们可以从以下几个方面来说：

首先，未满十六周岁的未成年人（如小学生、初中生），肯定是不具备劳动者的主体资格的。这类人且不用论及其在校学生的身份，因为只要未满十六周岁都属于童工，而我们国家的法律是明确禁止招用童工的。

其次，已满十六周岁不满十八周岁的未成年人称为未成年工。我国的法律虽然对未成年工进行特殊的劳动保护，但却并不禁止其就业，因此，未成年工是具备劳动者的主体资格的。

然而，虽然在年龄上已年满十六周岁，但并不是说就一定可以和用人单位建立劳动关系，因为根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系”的规定，通常来说，在校学生和用人单位之间是不能建立劳动关系的。比如高中生、大学生，他们利用业余时间做兼职或者打暑假工、寒假工的，一般认定和用人单位之间不成立劳动关系，而是按劳务关系认定。

由此，从某种程度上说，在校学生是不具备劳动者的主体资格的。我们可以看到，在很多案例当中，当认定大学生与用人单位之间是否成立劳动关系时，该大学生是否已经毕业将作为很重要的判断依据。

当然，在读的全日制大学生，在毕业前与用人单位不能建立劳动关系，这是比较好确定的。然而，在读的研究生与用人单位能不能建立劳动关系，是不是也适用原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条的规定，就不那么好认定了！

其中一个很重要的原因是，有不少人是就业了一段时间才读研的，有的甚至是一边读研，一边还在原用人单位工作，而且可能上班时间、工作内容和劳动强度等均和之前一样。这种情况下，当然就不能再机械地套用原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条的规定了！

从司法实践的情况来看：

首先，如果是就读非全日制研究生的，一般会认定不适用原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条的规定，既不会认定为利用业余时间勤工助学，也不会认定为不以就业为目的，进而认定该劳动者是可以和用人单位建立劳动关系的。相关判例为：

“对于第1项争议焦点，上诉人北方出版公司主张被上诉人刘恒骏系在校生，认为在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。被上诉人刘恒骏主张其并非在校生，只是申请南京大学同等学历硕士学位。一审已经查明，被上诉人刘恒骏并非全日制研究生，其入职上诉人北方出版公司时，上诉人北方出版公司要求提供入职材料，被上诉人刘恒骏提供了本科学历。被上诉人刘恒骏在上诉人北方出版公司的工作性质并非利用业余时间勤工助学，而基本是满勤工作。因此，上诉人北方出版公司关于被上诉人刘恒骏系在校生利用业余时间勤工助学、不视为就业的主张不成立。双方建立的是劳动法意义上的劳动关系。”（江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民终11328号民事裁定书）

其次，如果是在读全日制研究生，则通常会适用原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条的规定，认定该劳动者不以就业为目的，进而认定其与用人单位之间不建立劳动关系。相关判例为：

1、“本院认为：劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第十二条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。本案中原告闫祥青系江苏师范大学在读研究生，其利用业余时间在被告山东华熙博睿房地产营销策划有限公司勤工助学，不应视为原告闫祥青与被告山东华熙博睿房地产营销策划有限公司之间建立劳动关系。”（山东省济南市市中区人民法院(2014)市民初字第3219号民事判决书）

2、“本院认为：所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位在劳动过程中建立的社会经济关系。在劳动关系的主体中一方是符合法定条件的用人单位，另一只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件的且具有与履行劳动合同义务相适应的劳动权利能力和劳动行为能力的自然人。根据本案查明的事实，原告朱少强入职时为在校大学生，现为研究生在读，表明原告在被告处工作时并不以就业为目的，原、被告之间应属于劳务关系。”（浙江省义乌市人民法院(2018)浙0782民初5234号民事裁定书）

最后，有法院认为，学生身份并不当然被限制其作为普通劳动者与用工单位建立劳动关系。也就是说，在校学生的身份，并不当然就不具备劳动法上的劳动者的主体资格。相关判例为：

“关于黄书舟是否可以作为劳动者的主体资格问题。本案，黄书舟求职工作时间发生在2018年7月，届时其已完成大学本科阶段学业并毕业，也已被上海海事大学录取为研究生但尚未就读。原、被告就黄书舟身份是否为‘在校生’发生分歧。因原劳动部[1995]309号关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第12条规定‘在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。’该规定针对利用学习之余空闲时间打工补贴学费、生活费的在校学生，不视为就业和建立劳动关系。但同时，原劳动部上述通知第4条，仅限制了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法，并未明确将在校学生排除在外，学生身份并不当然被限制其作为普通劳动者与用工单位建立劳动关系。事实上，在校学生身份确实关系到劳动者工作时间是否受影响、能否顺利完成所承担的工作，但这并非审查确定劳动者劳动主体资格的依据。黄书舟入职时已本科毕业，年满16岁，身体健康，完全具备了劳动法规定的劳动行为能力和劳动权利能力。黄书舟入职时虽已获取研究生录取通知书，但其最终是否就读研究生在入职时尚处于待定状态，且目前黄书舟因事故受伤严重未能就读研究生，其在上海海事大学的学籍状态仅为保留学籍。根据本案的情况，视黄书舟求职时为在校学生身份过于牵强，不符合黄书舟的实际情况及劳动法的立法目的。故本院认定黄书舟2018年7月求职就业时身份并非在校学生，被告不能依据原劳动部的上述规定而阻断黄书舟作为劳动者的主体资格。”（江苏省南京市六合区人民法院(2018)苏0116民初5423号民事判决书）

综合本文的分析可知，在读的全日制研究生和在读的全日制大学生、高中生一样，通常还是适用原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条的规定，认定其与用人单位之间是不建立劳动关系的。但是，如果该员工在就读全日制研究生期间，其上班时间、工作内容和劳动强度等与本单位的其他正式员工基本一致，尤其是其在读研以前就一直是在本单位就职的，那么，不排除存在认定该员工与用人单位之间成立劳动关系的可能性！

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