导读：在职员工被就职的公司查到其在另一家在业务上具有竞争关系的公司担任监事，员工抗辩称其身份证被别人借去注册公司，其对于担任监事一事并不知情，也没有实际参与到该公司的经营活动中，但最终法院认定该员工违反竞业限制约定，进而判决其须支付违约金5万元。

【基本案情】

2018年12月22日，李某某与深圳某贸易公司签订《保密协议》，其中第七条为竞业限制条款。后双方发生劳动争议，李某某要求深圳某贸易公司支付违法解除劳动关系的赔偿金等费用，深圳某贸易公司则要求李某某支付违反竞业限制义务的违约金50万元。

【法院认定】

深圳市中级人民法院：本院认为，根据本案二审双方诉辩意见，本案二审争议焦点为李某某应否向深圳某贸易公司承担违反竞业限制义务法律责任以及深圳某贸易公司解除与李某某的劳动合同关系是否违法。

针对前一争议焦点，根据李某某与深圳某贸易公司签订的《保密协议》第七条约定“乙方（李某某）承诺，其在甲方（深圳某贸易公司）任职期间，非经甲方事先书面同意，不得自己经营与甲方有竞争关系或同类产品的业务；不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问、兼职等”；第十三条约定“乙方如违反本任一条款，应当一次性向甲方支付其平均年收入五倍或不少于人民币五十万元的违约金。无论违约金给付与否，甲方均有权不经预告立即解除与乙方的聘用关系。…”，亦即，李某某与深圳某贸易公司签订了在职期间的竞业限制协议并约定了相应违约责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款；竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。李某某作为销售员，具有接触深圳某贸易公司具有商业价值的客户名单、产品报价、技术参数等与知识产权相关的经营信息的可能，依法属于劳动合同法规定的负有保密义务的人员；而且，虽然劳动合同法仅明文规定解除或终止劳动合同关系后的竞业限制，但根据举轻若重常理，劳动者特别是负有保密义务和竞业限制义务的劳动者理应具有在职期间竞业限制义务。因此，一审法院认定深圳某贸易公司与李某某之间签订的竞业限制条款对其双方均具有约束力，并无不当。根据本案证据显示，李某某在入职深圳某贸易公司之前，即已在与深圳某贸易公司存在直接竞争关系的邦X公司担任监事职务，李某某上述行为违反了双方约定的在职竞业限制义务。李某某抗辩主张其本人的身份证被邦X公司的法定代表人何某借去，其对担任邦X公司的监事一事并不知情，亦未在邦X公司参股、出资、分红，没有参与实际经营管理，因竞业限制规制目的是为了排除用人单位与知识产权有关的信息泄露或者被利用的可能，并不需要审查劳动者违约损害后果事实，李某某上述消极行为难以审查认定且并不影响对其违约行为的构成认定。因此，一审法院认定李某某违反竞业限制义务应当承担违约责任并无不当。一审法院综合考虑李某某的工资收入以及深圳某贸易公司在本案中也并未举证证明其因此所受到的损失等因素，酌情将违约金数额调低为5万元，并无不妥，本院予以维持。

关于后一焦点，由于李某某违反了竞业限制义务，且双方签订的《保密协议》第十三条已明确约定“乙方（被告）如违反任一条款，…，甲方（原告）均有权不经预告立即解除与乙方的聘用关系，…”，故深圳某贸易公司解除与李某某的劳动合同关系符合双方约定内容，且不违反法律规定，李某某请求深圳某贸易公司支付违法解除劳动合同赔偿金理由不能成立。

【律师评析】

本案的典型之处在于：1、李某某在深圳某贸易公司只是普通业务员；2、很可能如李某某所说，只是由于其身份证被邦X公司的法定代表人何某借去，在工商登记信息中显示其在邦X公司担任监事职务，但其实际并不在邦X公司就职，也不参与该公司的经营管理。而且，李某某在邦X公司担任监事职务，是在其入职深圳某贸易公司很早以前的事情，而且一直持续了好几年。但就是这样，司法机关最终还是认定李某某违反了竞业限制约定，进而判决其须支付深圳某贸易公司违约金5万元。看到这里，如果哪位打工者把身份证借给别人注册公司的，是不是会倒吸一口凉气？

笔者作为劳动者的代理人时，曾多次遇到这样的情况：有一份证据对劳动者挺有利的，但如果提交就会暴露了其注册公司的事实，这样一来可能就会牵出违反竞业限制义务的问题，于是最终决定不提交这份证据。应该说，劳动者注册了公司或者在某公司担任董监高等职务，不一定就属于违反竞业限制约定，因为这还涉及到比较复杂的认定过程。但在那种情况下，谁也不敢冒险！

那么，怎样才会认定劳动者违反竞业限制约定呢？

结合上述案例来说：首先，一定是高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，才负有竞业限制的义务。在司法实践当中，一般会先审查该劳动者是否接触或知悉用人单位的商业秘密或者是否有接触或知悉的可能，然后才会认定该劳动者是否须履行竞业限制的义务，或者认定其与用人单位达成的竞业限制约定是否有效。本案中，虽然李某某辩称其只是月平均工资4000多元的普通底层业务员，并非核心业务员，根本不掌握公司的商业秘密，不属于竞业限制的人员范围。但法院认定，李某某作为销售员，“具有接触深圳某贸易公司具有商业价值的客户名单、产品报价、技术参数等与知识产权相关的经营信息的可能”，所以认定其属于劳动合同法规定的负有保密义务的人员，从而认定其与深圳某贸易公司签订的《保密协议》中达成的竞业限制条款是合法有效的。

其次，要看用人单位与劳动者是否达成了竞业限制约定。一般来说，如果双方没有签订竞业限制协议或者达成竞业限制约定，用人单位是没有依据要求劳动者履行竞业限制义务的。但如果是在职期间却又有所不同，因为司法实践中倾向于认为负有保密义务的人员在其在职期间履行竞业限制义务是应有之义，是劳动者必须遵守诚实信用原则的基本要求。因此，那些在某个公司作为股东或者担任法定代表人或董监高职务的劳动者，如果被其就职的用人单位发现这个事实是其在本单位就职期间的，即使双方并未达成竞业限制约定，倘若该劳动者属于高级管理人员、高级技术人员或者其他负有保密义务的人员的，用人单位仍然可以追究其违反竞业限制义务的责任而有可能获得支持。

最后，也是最为关键的一点，那就是如何认定劳动者是否违反竞业限制约定。结合本案来说，第一，要看两个单位之间是否存在竞争关系。司法实践中通常是根据工商登记信息中载明的经营范围来做判断的，当然，如果有其他证据能够证明实际经营的业务与之不同的，最终也会根据在案证据证明的事实进行认定。本案属于前者，即通过工商登记信息载明的经营范围可以判断深圳某贸易公司与邦X公司所经营的业务是存在重合的，从而认定两个公司在业务上存在竞争关系。第二，劳动者服务于具有竞争关系的其他单位，不要求一定是要成为与之存在劳动关系的正式员工，而是兼职、担任顾问都可能会被认定为违反竞业限制约定。如本案当中，只是因为工商登记信息显示李某某在邦X公司担任监事，便据此认定李某某违反竞业限制约定了。第三，不要求劳动者实际泄露或者使用权利人的商业秘密，给权利人造成实际的损害，甚至不要求劳动者在其服务的具有竞争关系的其他单位中实际就职或者实际为该单位，而只要是有证据能够证明其为该具有竞争关系的单位服务，就足以认定其违反竞业限制约定了。

也就是说，或许真如李某某所言，其只是将本人的身份证借给了邦X公司的法定代表人何某，而实际上对于自己担任邦X公司的监事一事并不知情，也没有在邦X公司中参股、出资、分红，没有参与该公司的实际经营管理。然而，仅凭工商登记信息显示其在邦X公司担任监事，就足以认定其违反竞业限制约定了，因为判断是否违反竞业限制约定，是只论行为而不看结果的。质言之，只要有证据证明劳动者有违反竞业限制义务的行为，就足够了。因此，那些注册了公司或者自己身份证被人借去注册公司的打工人，真的要做一下自我审查了。否则，不知道哪一天用人单位发现了这个事实，随后可能就会以违反竞业限制约定为由向你主张违约金。哪怕就是像李某某那样最终被判承担5万元的违约金，可也是一笔不小的数目啊！

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