·竞业限制违约金的标准

根据《劳动合同法》第22、23、25条的规定，用人单位只能在两种情形下与劳动者约定由劳动者承担违约金：

第一种情形：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，且约定了服务期。在此情况下，可以约定如果劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二种情形：可以约定劳动者如果违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

除上述两种情形以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。即使约定，亦将由于违反法律的强制性规定而无效。

对于第一种情形下由劳动者承担的违约金标准，《劳动合同法》第22条是作出了明确的规定的。一方面，用人单位与劳动者约定由劳动者承担的违约金数额，不得超过用人单位提供的培训费用。另一方面，劳动者实际支付的违约金，不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。也就是说，法律对于劳动者违反服务期约定应承担违约金的标准是有明确和具体的规定的，当事人没有自由约定的空间，而只能按照法律的规定执行。

然而，《劳动合同法》以及相关法律、法规却并未就劳动者违反竞业限制约定应当承担违约金的标准作出规定。据此理解，该违约金的数额完全由用人单位与劳动者自行约定，也就是“约定多少就是多少”。

·如果用人单位认为约定的违约金过低，或者劳动者认为约定的违约金过高，可以请求调整吗？

笔者认为，如果从《劳动合同法》的立法本意来说，应该是不可以的。

虽然，用人单位与劳动者之间并非平等主体，且竞业限制协议一般都是劳动者在职期间签订的，其时用人单位明显处于强势地位，由此可以说竞业限制约定以及双方关于违约金的约定，均非在平等自愿的基础上达成的。但即便如此，当事人是否有权请求对约定的违约金数额进行调整，仍应“以法律为准绳”，亦即要看法律对此是如何规定的。

事实上，不少地区都采取了参照适用原《合同法》第114条的规定，根据约定的违约金是否高于或者低于造成的实际损失从而对违约金数额进行调整的做法。亦即，如果约定的违约金低于实际造成的损失的，当事人（用人单位）可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；如果约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人（劳动者）可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。比如，天津市人力资源和社会保障局、天津市高级人民法院联合印发的《关于加强我市劳动人事争议仲裁与诉讼衔接工作机制建设的实施意见》第4条“统一法律适用”第2款“统一法律适用标准”第2项明确规定：“用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，仲裁机构和人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。”

不得不说，如此理解与适用法律的规定，是不符合《劳动合同法》的立法本意的。事实上，《合同法》中规定的违约金与《劳动合同法》中规定的竞业限制违约金有着本质的区别：前者兼具补偿和惩罚的特性，但主要是为了弥补违约行为给当事人造成的损失；而后者则只具有惩罚的特性，即只要劳动者实施了违约行为就需按约定支付违约金，而不论该违约行为是否给用人单位造成了实质的损害——这也是对劳动者进行竞业限制的根本目的，亦即为使用人单位的商业秘密不遭受损害而进行事先的预防，否则一旦遭受损害，便可能造成不可挽回的后果。关于这一点，在《劳动合同法》中就能找到论据，那就是，根据《劳动合同法》第90条的规定，如果劳动者违反竞业限制约定给用人单位造成损失的，（在支付违约金的基础上）还应承担赔偿责任。由此可见，违反竞业限制约定的违约金并不兼具补偿的特性，其目的主要是通过预设惩罚措施，迫使劳动者严格遵守竞业限制的约定。然而，原《合同法》第114条以及相关司法解释的规定，却遵循参照实际损失来衡量违约金约定是否过低或者过高的原则，但如上所述，劳动者承担竞业限制违约金是不以造成损失为前提的，由此，当事人主张约定的违约金过高或者过低，衡量的标准又是什么呢？

但是，深圳地区也作出了可以请求调整的规定。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（深中法发〔2015〕13号）106条第3款规定：“当事人主张双方约定的违约金过高请求调整的，人民法院可依法予以调整。”

从上述内容可知，根据该款规定，只能是劳动者认为约定的违约金过高可以请求调整（减少），而用人单位如果认为约定的违约金过低，是不可以请求调整（增加）的。如此规定，显然是从对劳动者进行倾斜保护的角度出发的，毕竟在正常理性的情况下，用人单位是不可能主张约定的违约金过高从而请求调低的。

在此情况下，无疑对我们的用人单位提出了比较高的要求。首先，在达成竞业限制约定时一定要同时约定违约金数额，而且约定的标准不能偏低。其次，在诉诸司法程序要求劳动者支付违约金时，除了举证证明劳动者违反竞业限制约定以外，还要收集和提供证据证明由于劳动者的违约行为给本单位造成了多大的损失。否则，即使能够证明劳动者违反竞业限制约定，司法机关也有可能只支持很少的违约金数额。当然，除此以外，劳动者违约的主观恶意大小、情节轻重以及其在职期间的工资收入水平等等，也都是司法机关酌情确定违约金数额时的考量因素。由此可知，即使约定了违约金标准，但最终会支持多少数额，还要官司打得怎么样！

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